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汪世龙律师 汪世龙律师靖霖(南京)律师事务所副主任江苏省律协合规委员会委员南京市律协刑法委员会委员南京市律协合规业务审查委员会委员河海大学MBA个人简介2011年开始从事法律服务,至今将近10年。专注于刑事辩护、控告及合规业务,... 详细>>

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律师姓名:汪世龙律师

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关于非法经营罪的三种常见问题

非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪罪状较为抽象,在司法实践中容易被过度适用而成为“口袋罪”。为了避免恣意适用,有权机关专门出台相关刑法解释,对本罪进行了限制解释。


非法经营罪常见问题

(一)非法经营罪要求自然人或者单位违反国家规定,这里的“国家规定”是指哪些情形?

客观方面,本罪指严重侵犯了社会主义市场秩序,情节严重的行为,且该行为必须违反了国家规定。根据有权解释,”国家规定“包括:

(1)违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。(《刑法》第九十六条规定);

(2)“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:①有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;②经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;③在国务院公报上公开发布。(最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法[2011]155号);

(3)对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。(最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法[2011]155号)。


(二)司法实践中,情节严重的如何认定?

判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对此,最高人民法院2018年12月19日发布的第19批指导案例王力军犯非法经营罪一案((2017)内08刑再1号)可资参考:王力军未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,在当地农村无证照收购玉米卖给粮油公司获利6000元,法院以“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,不构成非法经营罪”。


(三)犯罪主体包括哪些,行为人没有认识到“违反国家规定”的,是否仍然构罪?

本罪主体为单位或自然人。主观为故意。只要行为人主观上能够认识到自己的具体经营行为,并且认识到自己的经营行为会破坏正常市场秩序,便足以认定具有本罪故意。一般而言,行为人即使没有认识到“违反国家规定”,也不能否定故意的存在;只有在行为人没有认识到“违反国家规定”在实质上影响行为人对行为社会危害性的认识时,才能否定行为人具有本罪故意。


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